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并购基金专项问题解析——国有企业并购

时间:2015-10-15 15:39来源:中国律师网 作者:北京京都律师事务所 点击:
国有企业并购重组中的法律问题主要体现在国家基于国有资产的特点,为避免国有资产流失,保障国有资产保值增值,对国有企业并购重组中发生的国有股权转让、国有资产转让进行监督管理。
  一、概述
 
  (一)国有企业及国有资产的概念
 
  1、国有企业
 
  狭义上,国有企业是指由中央或地方的一个财政主体或一个国有企事业单位所设立,利用全民所有的财产从事生产经营,适用《全民所有制工业企业法》的企业。广义上,国有企业是指企业的资本全部或部分属于国家所有,并为国家直接或间接控制的企业,除包括狭义上的国有企业外,还包括根据《公司法》设立的国有独资公司、国有控股公司。
 
  2、国有资产
 
  《企业国有资产法》规定,企业国有资产(简称国有资产)是指国家对企业以各种形式的出资所形成的权益。国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
 
  (二)现有国有资产监管体系
 
  根据《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令2003年第378号),国有资产监督管理机构对企业国有资产的监督管理主要体现在下列几个方面:对企业负责人的管理,对企业重大事项的管理和对企业国有资产的管理和监督。
 
  二、国有资产评估
 
  (一)国有资产评估的适用范围
 
  1、需要进行评估的情况
 
  企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司;以非货币资产对外投资;合并、分立、破产、解散;非上市公司国有股东股权比例变动;产权转让;资产转让、置换;整体资产或者部分资产租赁给非国有单位;以非货币资产偿还债务;资产涉讼;收购非国有单位的资产;接受非国有单位以非货币资产出资;接受非国有单位以非货币资产抵债;法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。
 
  同时,国有企业收购非国有资产、与非国有单位置换资产、接受非国有单位以实物资产偿还债务的,需要对相关非国有资产进行评估。
 
  2、可以不进行评估的情况
 
  企业有下列行为之一的,可以不对相关国有资产进行评估:经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划转;国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转。
 
  (二)资产评估对交易的影响
 
  1、评估报告有效期对交易的影响
 
  经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年。据此,国有企业并购中设计的相关交易协议应于评估报告有效期内签署,并获得相关监管部门的批准(若有),相关交易行为也应于评估报告有效期内完成。否则,将面临重新评估导致的时间成本及资产溢价对交易的影响。
 
  2、评估结果对交易的影响
 
  国有企业发生依法进行资产评估的经济行为时,应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据;当实际交易价格与评估结果相差10%以上时,应暂停交易,在获得经济行为批准机构同意后方可继续交易。
 
  3、未评估或评估结果未备案对交易的影响
 
  在国有企业并购中,如果国有企业未进行资产评估或未履行评估结果核准、备案手续的,最严重的法律后果为相关经济行为无效,但该无效需由国有资产监督管理机构依法向人民法院提起诉讼,由法院来判定。
 
  实践中,特别是在上市项目中,对于历史上国有股权或国有资产转让未履行国有资产评估及备案手续的情况,需通过取得省级以上国有资产监督管理部门对相关交易有效性的确认来弥补这一瑕疵。
 
  三、国有产权转让方式
 
  (一)协议转让
 
  对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的,企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让,经省级以上国有资产监督管理机构批准后,可以采取协议转让方式转让国有产权。据此,企业国有产权中如果采用协议转让方式的,必须经省级以上国有资产监督管理机构批准,方为合法、有效。具体而言,按照转让方的隶属关系,中央企业由国务院国资委批准,地方企业由省级国资监管机构批准。采用直接协议转让的,转让后,国有企业仍应保持国有控股地位。在实践中,国有企业内部资产重组,转让方和受让方均为国有出资企业或其全资、绝对控股企业的,可考虑采用直接协议转让方式。
 
  (二)通过产权交易机构公开转让
 
  在完成内部决策与外部审批程序,并经过清产核资、财务审计、资产评估等环节后,转让方应向符合条件的产权交易机构提出企业国有产权转让委托申请,将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或金融类报刊和产权交易机构的网站上,公开披露有关企业国有产权转让信息,广泛征集受让方。受让方为港、澳、台地区的法人、自然人或其他组织的,受让企业国有产权应当符合国务院公布的《指导外商投资方向规定》及其他有关规定。
 
  经公开征集产生两个以上受让方时,转让方应当与产权交易机构协商,根据转让标的具体情况采取拍卖或招投标方式组织实施产权交易。成交后,转让方与受让方应签订产权转让合同。经公开征集只产生一个受让方的,可以采取协议转让的方式。在签署产权交易合同前,如果其他股东未放弃行使优先购买权的,在确定受让方和交易条件后,转让方应在签署产权交易合同前,按《公司法》规定的程序,征求其他股东的意见。如果确定外商为受让方并签订产权交易合同,产权交易所将向转让方出具关于申报商务部门审批的通知书,由转让方取得商务部门关于股权转让的批复及核发的外商投资企业批准证书。
 
  四、转让价格的确定及支付
 
  向非国有投资者转让国有产权的底价,或者以存量国有资产吸收非国有投资者投资时国有产权的折股价格,由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位决定。底价的确定主要依据资产评估的结果,同时要考虑产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上,参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价。
 
  转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的,经转让和受让双方协商,并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准,可采取分期付款的方式。分期付款时,首期付款不得低于总价款的30%,其余价款应当由受让方提供合法担保,并在首期付款之日起一年内支付完毕。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费,以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费,剩余价款按照有关规定处理。
 
  五、产权交易凭证及产权变更登记
 
  (一)产权交易凭证
 
  产权交易凭证是证明国有产权交易完成的标志。根据《北京产权交易所产权交易规则》的规定,受让方按照产权交易合同约定支付产权交易价款后,北交所向交易双方出具产权交易凭证。交易双方凭产权交易凭证,才可办理其他相关产权变更登记手续。
 
  (二)产权变更登记
 
  企业国有产权转让成交后,交易双方凭借产权交易机构出具的产权交易凭证,按交易具体情况,办理相关产权变更登记手续。具体包括国有资产产权变动登记、工商变更登记和无形资产变更登记。
 
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